因此《治安管理处罚法》第61条实则只能对协助组织他人偷越国(边)境进行处罚，而不能对运送他们偷越国(边)境的情形进行处罚。

来源：《当代法学》2024年第1期。黄某奕寻衅滋事案，南平市顺昌县人民法院刑事判决书(2019)闽0721刑初127号。

《治安管理处罚法》存在21处对应《刑法》条文中未规定法益侵害程度的抽象危险犯，其中有10处表述基本相同，11处存在行为构成要件上的差异。为了推进行政违法行为检察监督改革，无论是将同类型线索统合到一起，还是削足适履仅将行政违法行为线索归到行政违法行为检察监督中的做法，都引发了诸多方面的争议。实践中，刑事检察部门重点监督行政机关不移送行政违法, , , 案件，以及行政机关不移送是否存在利用职务之便犯有贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守的罪行等。二、构建行刑衔接中行政检察监督的理据行刑衔接是行政执法与刑事司法相衔接的简称。在传统行刑衔接机制之中还需要纳入行政检察监督的维度。

实践中，犯罪嫌疑人为了规避地域行政监管，会跨区域聘请认证机构，以逃避属地的行业组织的监管。当然，也可能在移送之后，再处理重罚应吸纳轻罚的折抵问题或者在移送前先撤销行政处罚的问题。[3] 例如王世杰、钱端升：《比较宪法》，商务印书馆2004年版，第3页。

转型宪法不仅继承了自由主义宪法的形式法治观、分权思想，更继承了它的时间差观念，它同样是以一个在先的宪法去约束未来的国家，只不过这种约束功能不再只是以限制国家权力为目的，还可以赋予国家权力。一个人民的形象同样不可以朝三暮四地变脸，所以刻画人民形象的宪法需要在现实中保持相当的稳定性，此时宪法将依然表现出刚性法的特性。实际上，不仅中国，其他许多发展中国家同样没有分享自由主义宪法的历史起源背景。在中国宪法文本尤其是宪法序言不同版本中，人们不断看见对中国人民抗争与奋斗历史的详细描述，人民的形象也在这些历史进程中不断展开，使得中国宪法中的人民形象表现出强烈的历史性，甚至人民本身的成员范围，在不同的历史时期也处于变动过程中，[64]而且这种不同历史时期的人民形象，也受到了当时的政治话语实践的深刻影响。

在这种指向未来的宪法发展观指引下，人们需要承认，现实中的各种存在合宪争议的现象与活动总是不可避免地会浮现出来。这些思想与担忧不仅具有深厚的理论渊源，也有其特殊的历史背景，时至今日依然具有理论上与实践中的合理性，但是这种打上了深刻历史烙印的宪法范式，是否适用于任何国家的语境却是一个值得深入分析的问题。

[10] 民法主要调整的是私人主体之间的法律关系，宪法则主要是调整公民与国家之间的关系，民法中的许多规范都很难在宪法上找到直接的规范依据。[6]如果经过更严格的程序制定的宪法规范都会具有同等的根本法地位，那么对于在一些国家宪法审查实践中，宪法审查机关会判定某些宪法条款违宪的作法，人们就很难理解了。[50] 例如南非宪法序言开篇即宣称我们南非人民，认识到我们过去历史中的不公正现象……（We, the people of South Africa, Recognise the injustices of our past），《南非宪法》（1996年）。[59] Dobbs, State Health Officer of the Mississippi Department of Health, et al. V. Jackson Womens Health Organization et al, decided on June 24,2022, US Supreme Court.[60] 洛克曾花费了大量的篇幅去论证在历史上应当能找到例子，证明一群彼此独立和平等的人集合在一起，以这种方法开始和建立一个政府，但是最终，洛克只能从历史例子中证明君主制中包含着人民同意的因素，而不是人民共和的形式：完全有可能的是，天生自由的人们根据他们自己的同意，顺从他们父亲的统治，或由不同的家庭联合而成立一个政府，他们一般地把统治权交给一人掌握，自愿受一人治理。

例如提出基础规范概念的凯尔森，他在承认实证法律体系无法为自己创造出基础规范的同时，没有将基础规范的来源归功于超验的自然权利或者客观理性，而是把基础规范作为一个事实承认接受下来。（三）在确权根本法框架中开展合宪性审查的逻辑与转型宪法是批判继承自由主义宪法的产物一样，作为确权根本法的中国宪法，在表现出自己独特性的同时，同样需要在批判继承自由主义宪法、转型宪法思想与实践的基础上，展开自己的实施过程。自由主义宪法的基本权利体系描绘出的，是一个经济上富足的资产阶级公民形象。确权根本法范式无法利用前两种范式在宪法文本规定之外的这些锚定因素，在确权根本法范式的适用过程中，如果人们脱离了宪法文本谈宪法价值、谈人民诉求，经验世界中的宪法共识基础就不复存在了。

相反，它认为国家介入带来的问题会比解决的问题更多。转型宪法的制定者认识到，社会生活中的这些违宪现象，例如种族和性别歧视、贫富差距悬殊积重难返，所以转型宪法允许这些违宪现象在很长的一段时期内继续存在，但是国家需要持续努力、积极作为去消除这些违宪现象。

例如《布莱克法律词典》[4]就将fundamental law直接定义成组织法，并特别指出了作为组织法的宪法，即宪法是因为作为组织法才成为根本法。但是即使是最高权力机关的理解，同样需要保持一定的开放性，以在宪法论说中不断演变和进化，不断接近理想理念的要求。

宪法相对于其他法律更严格的修改程序，这是区分宪法与普通法律的一个重要特征。资产阶级在革命胜利后制定宪法巩固革命成果时，一个主要制度设计目的是为了防范国家权力对市民社会生活的介入，以免在赶走了暴虐的国王后却又建立一个同样暴虐的政府。如果扬弃时间差观念，认为宪法的目的，不是用一个在先的文件来禁锢在后的国家或者说更年轻的人民，而是描绘此刻的人民形象、并用这种人民形象来指引国家发展的话，那么人们完全有理由认为，宪法中的人民形象有可能是在不断变动的。四、中国宪法的独特品性催生出确权根本法范式与西方国家不同的宪法起源背景、与世界上大多数国家不同的政治制度以及具有一定独特性的经济社会发展阶段，在这三个因素的共同作用下，中国宪法在与世界各国宪法分享了许多形式和内容相似性的同时，也表现出自己的独特性。而且与转型宪法类似，在中国宪法制度设计中，国家对于基本权利的实现，不仅没有表现为潜在的侵犯者，相反表现出一种积极实现者的角色。现实世界中的各种机关、组织与个人，都可以在宪法的指引下，基于自身对宪法根本任务并最终是对人民根本诉求的认识，表述自己对宪法理念的经验理解。

任何潜在的或表面的违宪现象的产生，都是推动宪法发展的契机。[18]基于这种限权法的定位，作为自由主义限权法的宪法还将剩余权力/权利，都保留给人民，即凡是没有明文授权给政府，或者对于那些归属存疑的权力/权利，都推定为还掌握在人民的手中，[19]政府和立法者不可任意占取或者剥夺这些权力/权利，使得政府和立法者的权力表现为有限权力，宪法是一种有限宪法。

[62] 对于个人、家庭、社会与国家之间的辩证关系，可以参见[德]黑格尔：《法哲学原理》，范杨、张企泰译，商务印书馆1961年版，第253-261页。当中国宪法中的公民基本权利不仅指向国家还指向社会时，甚至对于那些在自由主义宪法看来是防御权的基本权利，例如表达权、选举权等，在中国宪法制宪者的表述中，也可以是为了实现公民更好成长的工具，而不是对抗国家的武器。

只不过这两种宪法范式，为了发挥出它们的限权或者赋权的功能，在理论前提上需要假设国家与宪法的时间差，结果最终陷入到鸡蛋问题的理论陷阱。[1]其实根本法的观念不仅出现在宪法领域，在部门法领域也存在。

尤其对民法、刑法学者来说，当他们面对着民法、刑法相对于现代宪法有着更悠久历史的事实，在宪法的母法地位问题上，一直有着存疑态度。在扬弃了宪法与国家的时间差观念后，国家与社会之间关系可以表现得更加灵活，无需只选择二元对立的模式。不过在与这两种具有代表性的宪法范式的比较中，人们已经可以看到中国宪法独特性的一些端倪。甚至当一群人中的不同派系制定了不同的宪法，在相同的人口、地理空间中，会存在有交叉、重叠甚至对抗关系的多个国家。

[52]在获得这种宪法授权后，在印度的许多公共利益诉讼中，法院的确扮演了社会公共利益代表的角色。中国宪法的历史起源背景与自由主义宪法有着巨大差别，这种巨大差别很可能会使得中国宪法在借鉴、引用自由主义宪法的思想，尤其是其限权根本法观时，面对一定的障碍。

[25] 刘晗：《中国比较宪法学的重新定位与方法论重构》，《中国法学》2022年第2期。[68]如果法律系统是功能分化的现代社会中不可或缺的一个子系统，如果国家治理不放弃法治这一重要的手段，那么宪法在法律系统中的功能也需要被重视。

有意识地追求着宪法价值、实现着宪法任务和目标的共同体，就是一个积极践行宪法刻画的人民形象的现实中的人民，或者说宪法理念中的人民在现实中的映像。在这种新的宪法范式中，中国宪法既能发挥出约束国家权力、为法律系统提供最高规范指引的功能，又是国家政治系统与法律系统的耦合器，保障两个系统的有效运作。

[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2003年版，第19页。[英]洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊家译，商务印书馆1964年版，第61-90页。但是这种冲突的出现，不是宪法实施面临障碍的表现，而是宪法发展的机遇。当宪法审查机关判定某些宪法条款违宪时，它其实是在宣称自己已经在形式化的宪法规范之上，寻找到了真正具有根本地位、判断相应宪法条款合宪性的依据，而这些依据是不能简单地通过更严格的制宪或者修宪程序创造出来的。

这种可能的存在，或许也是目前中国的合宪性审查制度的运作还不活跃的原因。本文认为，中国宪法更多地表现为一种确权的根本法。

在解释1954年宪法的规定为什么将公民的基本权利和义务置于国家机构一章之后时，田家英也解释说：公民的权利是在政治制度中产生的，并且前边已经讲过，国家的一切权力属于人民，把公民的权利放在后边，并不会贬低公民的地位。但是仅仅依靠这些形式化的特征，人们无法充分理解宪法具有根本法地位的理由。

[54]但是在中国，在学术讨论中政治决策意义上的司法能动主义是一个很少被触及的话题，遑论在我国的法制生活中践行这种能动主义。但是当宪法表述的是中国人民的诉求之后，一旦某项法律规范或者当事人的某种行为被判定违宪，那么这些违宪现象或者行为，就可能被解读成抵触整个人民的价值追求，而不只是这些规范或者当事人对宪法个别条款的理解错误。

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